POSSIBILI MOTIVI DI IMPUGNAZIONE DEL
CAMBIO DI PIANO TARIFFARIO DI WIND
7. L’ART 70 COMMA 4 DEL CODICE DELLE COMUNICAZIONI
Recita l’art 70 comma 4 del Codice delle Comunicazioni:
“Contratti –
…4. Gli abbonati hanno il diritto di recedere dal contratto, senza penali, all'atto della notifica di proposte di modifiche delle condizioni contrattuali. Gli abbonati sono informati con adeguato preavviso, non inferiore a un mese, di tali eventuali modifiche e sono informati nel contempo del loro diritto di recedere dal contratto, senza penali, qualora non accettino le nuove condizioni.
5. L’utente finale che utilizzi, o dia modo ad altri di utilizzare il servizio per effettuare comunicazioni o attività contro la morale o l’ordine pubblico o arrecare molestia o disturbo alla quiete privata, decade dal contratto di fornitura del servizio, fatta salva ogni altra responsabilità prevista dalle leggi vigenti.
6. Rimane ferma l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori. “
Come abbiamo già visto nel paragrafo 2, la Wind ha legittimato la sua facoltà di procedere alla modificazione unilaterale delle tariffa, prima ancora che sulle condizioni generali di contratto, conscia che quest’ultime pongono tutta una serie di problematiche interpretative, già analizzate, sul presupposto che tale diritto le sarebbe riconosciuto dall’art 70 comma 4.
Se tale presupposto fosse vero, infatti,
- non sarebbe necessario che il diritto di modificare le tariffe fosse previsto dal contratto, poiché tale diritto sarebbe espressamente riconosciuto da una norma di legge;
- cadrebbero, di conseguenza, anche tutti i dubbi di vessatorietà e conseguente nullità della clausola 2.4 delle condizioni generali di contratto, che consente di modificare le tariffe, poiché l’art 34 del codice del consumo specifica che “non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge”.
Esistono, tuttavia, molteplici ragioni per escludere che l’art 70 comma 4 attribuisca agli operatori telefonici un diritto a modificare unilateralmente le tariffe:
In primo luogo, vi è il dato letterale. La norma apre la sezione terza del codice delle comunicazioni rubricata “diritti degli utenti finali”. E’ evidente, dunque, che l’intento del legislatore è quello di prevedere negli articoli della sezione 3 una serie di tutele minime per gli utenti di servizi di telecomunicazione e di correlativi obblighi per gli operatori di telefonia attribuendo all’AGCOM il compito di vigilare sulla loro corretta applicazione.
Il comma 4, invocato da Wind, si apre affermando che “gli abbonati hanno diritto di recedere dal contratto all’atto della notifica di proposte di modifiche delle condizioni contrattuali” aggiungendo poi che hanno anche diritto ad essere informati del diritto di recedere senza penali. La norma attribuisce, dunque, agli abbonati la tutela minima di essere informati con un congruo preavviso e di poter recedere dal contratto. L’operatore ha, dunque, il correlativo obbligo, quantomeno, di informare l’abbonato e di consentirne il recesso. Ciò non vuol dire che l’operatore abbia anche il diritto di recedere, come vorrebbe affermare la Wind. Se, infatti, la norma avesse voluto attribuire anche tale diritto agli operatori, lo avrebbe specificamente fatto in ossequio al broccardo latino ubi lex volui dixit.L’unica conseguenza, che può trarsi sul piano logico dalla lettura del comma 4, è che esso presuppone che vi siano delle ipotesi in cui l’operatore può modificare unilateralmente le proprie tariffe. Ed in effetti nei paragrafi precedenti abbiamo già visto che, in astratto, non è vietato all’operatore di inserire una clausola che gli consenta di poter modificare le proprie tariffe. Debbono, però, essere rispettati tutta una serie di requisiti, a seconda che il cliente sia o non sia un consumatore. Ed ecco, dunque, che l’interpretazione più logica da attribuire al comma 4 non può che essere la seguente: nei casi in cui civilisticamente l’operatore abbia la facoltà di recedere (perché lo ha previsto nelle condizioni generali di contratto, la clausola non è vessatoria e le condizioni sono da considerarsi pacificamente applicabili al cliente) egli deve quantomeno garantire all’abbonato di poter recedere senza penalità, informandolo della possibilità di esercitare tale diritto.
In altre parole, la norma in esame non vuole far altro che precisare all’operatore telefonico che, prescindendo dal fatto che il proprio abbonato sia o non sia un consumatore, nel caso in cui l’operatore avesse previsto contrattualmente il diritto di modificare le tariffe egli è tenuto comunque (anche nel caso in cui ciò non fosse previsto nel contratto) a garantire all’abbonato il diritto di recesso senza penalità e ad informarlo della possibilità di esercitare questo diritto. A tal fine si noti che il comma 4 si riferisce all’”abbonato” il quale viene definito dall’art. 1 del codice come “la persona fisica o giuridica che sia parte di un contratto con il fornitore di servizi di comunicazione”. L’abbonato può, dunque, essere anche una società o, comunque, un professionista non tutelato dalla disciplina del codice del consumo.
Ecco, dunque, la ratio dell’art 70 comma 4: stabilire una tutela minima comune tanto ai consumatori che ai non consumatori nel caso in cui sia stata espressamente prevista dalle parti nel contratto la facoltà per l’operatore di modificare unilateralmente le tariffe.In secondo luogo, si noti bene, lo stesso articolo 70 chiarisce inequivocabilmente al comma 6 che “rimane ferma l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori”. Questo comma vuole, dunque, chiarire all’interprete che, nel caso in cui vi fosse un conflitto tra i diritti attribuiti dall’articolo 70 all’abbonato ed i diritti più favorevoli eventualmente attribuiti al consumatore da altra fonte, debbono prevalere le disposizioni in materia di tutela dei consumatori in quanto più favorevoli, altrimenti la specificazione del comma 6 non avrebbe senso. Ciò fornisce un ulteriore forte elemento interpretativo per escludere che l’art 70 comma 4 voglia attribuire agli operatori un vero e proprio diritto di modificare le proprie tariffe. Se così fosse il comma 4 sarebbe, infatti, in evidente conflitto con le tutele previste dal codice del consumo già analizzate nei precedenti paragrafi che lo stesso comma 6 vuole che prevalgano sulle proprie disposizioni.
Si noti che, anche l’interpretazione data dall’AGCOM al caso Wind è perfettamente in linea con l’interpretazione su esposta. Il presidente, dott. Calabrò, ha infatti affermato che la modifica di un piano tariffario effettuata da un operatore “di per sé non è vietata nel caso di contratti per adesione”. Cioè, in altre parole, ha detto che, se la modifica è prevista nel contratto per adesione (le condizioni generali di contratto), non può escludersi, a priori, che essa sia vietata. Ed, in effetti, abbiamo già visto che, se sono rispettati determinati requisiti, la clausola contrattuale può ben ritenersi valida anche nel caso di contrattazione con i consumatori.
Né si poteva chiedere all’AGCOM una pronuncia più specifica, dato che il compito dell’authority non può certo essere quello di verificare il rispetto anche delle regole civilistiche che impongono di analizzare ciascun caso individualmente. L’authority, quindi, premesso che non esiste una norma che impone il divieto tour court di modificare unilateralmente le tariffe, non poteva fare altro che affermare che avrebbe indagato sul rispetto quantomeno degli obblighi minimi imposti all’operatore dall’articolo 70 comma 4 del codice delle comunicazioni.
