POSSIBILI MOTIVI DI IMPUGNAZIONE DEL
CAMBIO DI PIANO TARIFFARIO DI WIND
6. L’INADEGUATEZZA ED INIDONEITA’ DELL’INFORMAZIONE FORNITA DA WIND
Anche a voler considerare valida la clausola 2.4 sono, comunque, assolutamente inadeguate le modalità con cui Wind ha concretamente comunicato ai propri clienti l’intenzione di procedere alla modifica unilaterale delle tariffe.
L’art 2.4 fa riferimento alla possibilità di comunicare la modifica “tramite comunicazione scritta nella fattura successiva o con altro mezzo”. Null’altro è specificato, ma poi le stesse condizioni generali chiariscono all’articolo 3.7 che“Informativa al Cliente
Wind fornirà al Cliente, con i mezzi più idonei, un’informativa costante ed adeguata su
tutti gli aspetti concernenti il rapporto contrattuale o la fornitura del Servizio che possano
essere di suo interesse. In particolare, l’informativa riguarderà:
- modifiche di carattere normativo;
- variazioni delle condizioni economiche;
- data di avvio e caratteristiche del Servizio;
- modifiche delle specifiche tecniche e delle modalità di fornitura del Servizio;
- lancio di nuove offerte.”La Carta dei Servizi Wind aggiunge nella sezione “i principi” art 1.6 che
“Wind si impegna alla massima trasparenza per la diffusione delle informazioni relative alle condizioni tecniche ed economiche degli stessi servizi”
e nella sezione “parametri di qualità” art 2.4
“WIND comunica ai Clienti, con i mezzi più idonei ed in modo chiaro, esaustivo, adeguato e tempestivo, le informazioni relative:…
• alle modifiche della condizioni economiche e tecniche per l'effettuazione dei servizi, con almeno 30 giorni di anticipo rispetto alla data di applicazione;”.Nel caso in esame difficilmente potranno ritenersi rispettati i requisiti della idoneità, adeguatezza, chiarezza ed esaustività.
Quanto alla idoneità potrebbe obiettarsi che l’sms non dà la certezza di essere correttamente ricevuto dal destinatario. Come noto l’sms ha un periodo di validità massima dopo il quale, se non è stato consegnato al destinatario (perché ad esempio il destinatario ha il cellulare spento), il centro messaggi cancella l’sms, senza che questo sia stato consegnato. Prendiamo, dunque, l’ipotesi di una persona che usi la scheda Wind solo per chiamare e che, nel restante tempo, tenga spento il cellulare. È molto probabile che costui non riceverà mai alcun sms di avvertimento.
Un ulteriore rilievo che può farsi è che l’sms non è uno strumento facilmente intelligibile da tutti. Si pensi alle molte persone che usano il telefono solo per chiamare e ricevere e non sono in grado di mandare, né leggere gli sms.Sul piano strettamente processuale si pone un interessante interrogativo: può ritenersi applicabile all’invio di sms l’articolo 1335 del codice civile il quale recita “presunzione di conoscenza …ogni dichiarazione diretta a una determinata persona si reputa conosciuta nel momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”?
La norma risale al 1942 e certo, quando fu redatta, non poteva porsi il problema dell’esistenza degli sms o delle e-mail. Per “indirizzo del destinatario”, la giurisprudenza ha inteso, fino ad oggi, un recapito che, in ragione di un collegamento ordinario (com'è per la dimora ed il domicilio) o di una normale frequenza (com'è per l'ufficio e il luogo di esplicazione dell'attività lavorativa) o di una preventiva indicazione o pattuizione (come nel caso della elezione di domicilio), rientri nella sfera di dominio e di controllo del destinatario.
Nel nostro caso la comunicazione non giunge ad un indirizzo fisico riconducibile al destinatario, ma sul cellulare del destinatario. Possiamo equiparare il cellulare del destinatario al suo indirizzo?
Se passasse una interpretazione favorevole ciascuno di noi sarebbe costretto a verificare costantemente, come avviene per la cassetta postale, le e-mail ricevute e gli sms ricevuti, perché evidentemente la semplice ricezione sul server di posta o sul cellulare, anche senza lettura, di una qualche dichiarazione avente effetti civili comporterebbe la presunzione di conoscenza del contenuto dal momento in cui è stata ricevuta sul server/cellulare ed il mittente possa provarne la avvenuta ricezione.Personalmente ritengo che tale equiparazione non sia opportuna per due ordini di motivi:
- in primo luogo perché “indirizzo del destinatario” lascerebbe intendere consegna in un luogo fisico identificabile e riconducibile chiaramente nella sfera di dominio del destinatario;
- in secondo luogo, ragionando a contrario, se l’interpretazione della norma fosse estensibile anche alle e-mail ed agli sms non sarebbe stato necessario nel DPR 445/2000 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa) all’art 14 specificare che “La trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalità che assicurino l'avvenuta consegna [lac.d. posta elettronica certificata], equivale alla notificazione per mezzo della posta nei casi consentiti dalla legge.” Il fatto che la norma estenda gli effetti della notificazione a mezzo posta (tra cui vi è l’effetto del 1335 c.c. sulla presunzione di conoscenza) alla trasmissione della e-mail col sistema della posta elettronica certificata, deve farci ritenere che tale estensione non sia automatica.
L’unica ipotesi in cui, a mio parere, potrebbe ritenersi applicabile l’art 1335 anche all’invio di sms potrebbe essere nel caso in cui le parti lo abbiano espressamente previsto. Se, cioè, fosse espressamente previsto che le parti si riservano di inviare dichiarazioni aventi effetti civili a mezzo sms e dichiarano di equiparare pattiziamente l’invio di sms all’invio all’indirizzo del destinatario. Solo in questo caso potrebbe ritenersi che la verifica degli sms ricevuti rientri nella sfera di dominio e di controllo del destinatario.
La decisione sulla applicabilità o meno dell’art 1335 c.c. all’invio degli sms è rilevante poiché
SE L’ARTICOLO 1335 C.C. E’ APPLICABILE agli sms
La Wind dovrà provare che lo sms è stato ricevuto sul cellulare del destinatario, cosa che potrà fare se e solo se si sia premunita di richiedere per ogni invio di sms la ricevuta di avvenuta consegna e sia in grado di produrre la ricevuta di avvenuta consegna in giudizio.
A questo punto, una volta provata la avvenuta ricezione sul terminale del destinatario si presumerebbe la conoscenza del contenuto da parte del destinatario, salvo che questi non provi di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia. Spetterà, cioè, eventualmente al destinatario dello sms provare di non avere avuto notizia senza sua colpa del contenuto del medesimo (ad esempio perché era ricoverato in ospedale in seguito ad un incidente).SE L’ARTICOLO 1335 C.C., come ritengo, NON E’ APPLICABILE agli sms
La Wind dovrà provare che lo sms sia stato letto dal destinatario.
Poiché tale prova è impossibile, non esistendo una ricevuta di avvenuta lettura dello sms, salvo che il destinatario ammetta di aver ricevuto lo sms o abbia compiuto un atto che presupponga la sua ricezione (ad esempio un fax di reclamo), l’operatore è destinato a soccombere, non potendo provare di aver fatto conoscere al destinatario la comunicazione prevista dall’articolo 2.4 delle condizioni generali di contratto a mezzo sms. Né la Wind potrà affermare che la notizia era di pubblico dominio e, dunque, a tutti nota. La comunicazione di modifica del contratto è, infatti, un atto ricettizio che deve giungere nella conoscenza diretta del cliente.Quanto alla adeguatezza, chiarezza ed esaustività della informazione, il cliente non è stato informato della facoltà di recedere senza alcuna penalità, con integrale restituzione dell’eventuale credito residuo (ed anzi come visto in alcuni casi gli operatori del call center hanno affermato l’esatto contrario, ovvero l’impossibilità di recedere e di ottenere il rimborso del credito residuo).
Si noti bene che l’adeguatezza della informazioni non è solo un criterio affermato da Wind nel contratto e nella carta dei servizi, ma è anche diritto riconosciuto come fondamentale dal codice del consumo a tutela dei consumatori. Alcuni autori in dottrina ritengono che “l’adeguata informazione” del consumatore, identificato dall’art 2 del codice del consumo come un diritto fondamentale, possa essere ricondotta nella ampia categoria dei diritti inviolabili dell’uomo riconosciuti e tutelati dall’articolo 2 della costituzione con la conseguenza che la violazione di questo diritto comporta la facoltà di agire per il risarcimento dei danni non patrimoniali.
Accedendo a questa interpretazione sarebbe possibile, nei casi in cui siano state fornite, dagli operatori Wind, informazioni palesemente errate e sia possibile provarlo (per esempio perché un testimone ha assistito alla conversazione in vivavoce), chiedere il risarcimento del danno per lesione del diritto ad una corretta informazione.Aggiungasi che, nel caso in esame, l’articolo 70 comma 4 del Codice delle Comunicazioni espressamente dispone l’obbligo per gli operatori che notificano proposte di modificazioni contrattuali di informare gli abbonati “del loro diritto di recedere dal contratto, senza penali, qualora non accettino le nuove condizioni” facendo, inoltre, salva “l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori”.
Ed, infatti, la stessa AGCOM si è recentemente preoccupata di ribadire che “qualunque modifica dei piani tariffari vigenti della telefonia mobile deve essere “preventivamente comunicata agli utenti, affinché nel termine di trenta giorni previsto dalla legge possa essere esercitato il diritto di recesso senza penali” aggiungendo che “al riguardo, sono in corso verifiche ispettive per accertare se la variazione tariffaria, che di per sé non è vietata nel caso di contratti per adesione, stia avvenendo nel rispetto delle disposizioni del Codice delle comunicazioni elettroniche ed in particolare dell’articolo 70, comma 4, ovverosia assicurando non solo un adeguato preavviso di tempo (almeno 30 giorni rispetto all’effettiva data di modifica delle condizioni contrattuali), ma anche, contemporaneamente, l’informazione sul diritto degli utenti a recedere dal contratto, senza penali, qualora gli stessi non accettino le nuove condizioni”.
La omessa informazione circa la possibilità di recedere rende certamente inadeguate le comunicazioni effettuate da Wind, a mezzo sms. Poiché l’informazione comunicata a mezzo sms non integra i requisiti minimi di idoneità ed adeguatezza indicati dalla stessa Wind, oltre che dal codice del consumo e delle comunicazioni, essa è insufficiente a produrre il suo effetto tipico di far decorrere i 30 giorni entro cui il cliente può recedere (inviando comunicazione scritta a mezzo raccomandata a/r o telegramma secondo l’articolo 2.4) dopo i quali “le modifiche proposte si intenderanno accettate”. Consegue che la modifica delle tariffe non potrà considerarsi valida fintantoché non sia giunta una comunicazione idonea ed adeguata e siano decorsi i 30 giorni per poter esercitare il diritto di recesso.
A ciò aggiungasi che su internet non è infrequente leggere di persone che riferiscono di aver ricevuto la comunicazione a mezzo sms dopo il 1° aprile e, quindi, senza che sia stato rispettato il termine di 30 giorni stabilito dal codice delle comunicazioni, con conseguente impugnabilità del successivo aumento, per mancato rispetto del termine.
Infine, abbiamo già visto che l’articolo 2.4 sembra essere stato formulato per i soli contratti in abbonamento. Difatti non si pone il problema della sorte del credito residuo delle prepagate nella ipotesi in cui il cliente decida di recedere oppure nella diversa ipotesi in cui il cliente decida di accettare la modifica del contratto.
Nel caso in cui si volesse ritenere applicabile l’articolo 2.4 anche alle ricaricabili, nonostante il suo tenore letterale, non possiamo esimerci dal sottolineare, innanzitutto, che il cliente avrà sicuramente diritto, se esercita il diritto di recesso, ad ottenere la restituzione del credito residuo, con gli interessi dalla data dell’esercizio del recesso alla data di effettiva restituzione.
Inoltre, se anche volessimo considerare valida la comunicazione di modifica tariffaria effettuata da Wind agli utenti di schede prepagate, non appare, comunque, corretto vincolare il cambio di piano tariffario soltanto alla decorrenza dei 30 giorni dalla comunicazione. Il cliente prepagato ha infatti ricaricato la propria sim quando ancora non era a conoscenza dell’aumento tariffario ed il comportamento concludente della Wind che ha accettato la ricarica comporta anche l’accettazione da parte dell’operatore delle condizioni contrattuali (comprese quelle tariffarie) in vigore al momento in cui è stata effettuata la ricarica. La Wind dovrebbe, dunque, subordinare l’entrata in vigore delle nuove tariffe all’esaurimento del credito acquistato prima della comunicazione di variazione del piano tariffario.
