POSSIBILI MOTIVI DI IMPUGNAZIONE DEL
CAMBIO DI PIANO TARIFFARIO DI WIND
4. LA FATTISPECIE DA UN PUNTO DI VISTA CIVILISTICO
Come abbiamo visto, la Wind difende la liceità del proprio comportamento affermando che tale modifica unilaterale delle tariffe è esplicitamente ammessa dal Codice delle Comunicazioni art. 70 comma 4 e dall’articolo 2.4. Quanto a quest’ultimo articolo contattando gli operatori sentirete a volte far riferimento alla Carta dei Servizi Wind altre volte, più correttamente, alle Condizioni Generali di Contratto. Questi due documenti sono entrambi disponibili sul sito della Wind.
Prescindendo dal contenuto del Codice delle Comunicazioni, di cui ci occuperemo in seguito, soffermiamoci, per ora, sulla fattispecie da un punto di vista strettamente civilistico.
Innanzitutto occorre chiarire che, comunque si sia diventati clienti di Wind, cioè tramite sottoscrizione di un modulino prestampato, o di più ampia documentazione od anche solo con l’attivazione di una scheda fornita dal rivenditore, che si sia anche solamente fotocopiato il documento di riconoscimento del cliente senza aver fatto firmare nulla, si è, in ogni caso, stipulato un contratto.
Il contratto in questione è generalmente inquadrato nello schema del contratto di somministrazione (articoli 1559-1570 codice civile) e dell’appalto di servizi (articolo 1677 del codice civile - così Corte di Cassazione sentenza 2 ottobre 1997 n. 9624 e sentenza 21 dicembre 1977).
Il contratto consiste, dunque, nella somministrazione di un servizio di telecomunicazione.
La Wind si obbliga verso il corrispettivo di un prezzo ad eseguire a favore del cliente una prestazione continuativa di un servizio di telecomunicazione su rete radiomobile.
Le parti possono poi accordarsi su due diverse modalità di pagamento: (1) in abbonamento con fatturazione dei consumi a scadenze mensili oppure (2) ricaricabile o prepagato con anticipazione a credito del corrispettivo per il servizio di cui si usufruirà successivamente.
Le norme del codice civile forniscono l’inquadramento base, il quale può essere eventualmente integrato e modificato dalla comune volontà delle parti.
Leggendo le norme del codice civile si appura quanto segue:
1) il contratto di somministrazione non rientra nel novero dei contratti per i quali è richiesto l’uso della forma scritta. Ciò vuol dire che il contratto può essere concluso tanto verbalmente quanto per comportamenti concludenti;
2) il contratto, “ha forza di legge tra le parti” (art 1372 c.c.) e non può essere modificato unilateralmente;
3)”in caso di inadempimento di una delle parti relativo a singole prestazioni l’altra può chiedere la risoluzione del contratto se l’inadempimento ha una notevole importanza ed è tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti” (art 1564 c.c.);
4) “se la durata della somministrazione non è stabilita, ciascuna delle parti può recedere dal contratto, dando preavviso nel termine pattuito o in quello stabilito dagli usi o, in mancanza, in un termine congruo avuto riguardo alla natura della somministrazione”.Come già detto nessuna delle regole su espresse è inderogabile e, dunque, le parti sono comunque libere di disciplinare in modo diverso il loro rapporto contrattuale prevedendo espressamente clausole difformi rispetto al modello codicistico.
Ed in effetti la Wind, per legittimare il suo comportamento, richiama proprio l’articolo 2.4 delle condizioni generali di contratto, affermando che quest’ultime espressamente prevedono la facoltà per la compagnia telefonica di modificare unilateralmente le tariffe.
Il primo quesito che dobbiamo porci è, dunque, se, ed in quali casi, le condizioni generali richiamate da Wind siano applicabili al cliente. È di tutta evidenza, infatti, che l’articolo 2.4 delle condizioni generali di contratto sarà applicabile nella misura in cui le condizioni generali di contratto siano applicabili al cliente e facciano parte integrante del rapporto contrattuale tra di lui e la società telefonica.
Nella prassi commerciale la conclusione dei contratti con un operatore di telefonia mobile avviene con le seguenti modalità:
1) l’utente si reca presso un punto vendita e richiede di stipulare il contratto scegliendo tra carta ricaricabile prepagata o abbonamento postpagato;
2) il rivenditore fornisce al cliente un modulo che dovrà essere compilato nel quale vengono inseriti i suoi dati, viene indicata la tariffa che verrà applicata, il numero di telefono associato alla sim card e in caso di abbonamento, il metodo di pagamento (carta di credito, bollettino postale etc). Il modulo, in triplice copia, viene firmato dall’utente. Due copie restano al rivenditore ed una copia viene consegnata all’utente;
3) il rivenditore effettua una fotocopia di un documento di identità per accertare l’identità del richiedente e successivamente consegna una busta all’utente previo pagamento delle spese iniziali che generalmente sono molto contenute e vengono tramutate quasi interamente in credito nel caso delle ricaricabili;
4) la busta contiene la sim card, i codici pin e puk. Dopo poche ore la scheda viene attivata e l’utente può cominciare ad utilizzarla.In via esemplificativa possiamo affermare che il modulo che viene firmato dal cliente è una proposta contrattuale. La Wind accetta la proposta avanzata dal cliente con un comportamento concludente ovvero attivando la scheda sim card e rendendo possibile il suo utilizzo.
Non appena il cliente ha notizia della accettazione di Wind (ovvero non appena verifica di poter effettuare una chiamata col cellulare) il contratto si considera a tutti gli effetti concluso.
Qual è il contenuto del contratto? Sicuramente concorrono ad integrare le già citate disposizioni codicistiche, le condizioni contenute nel modulo, che viene fatto firmare al cliente. Su detto modulo viene stabilita ad esempio la tariffa applicabile e le opzioni tariffarie.
Quanto alla applicabilità al cliente delle condizioni generali di contratto dobbiamo operare una prima distinzione tra clienti “consumatori” e “non consumatori”.
Il recente “codice del consumo” (Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206) all’articolo 3 afferma che:
“Ai fini del presente codice si intende per:
a) consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta;
b) …;
c) professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria
attività imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario;…”Senza entrare nel dettaglio dell’argomento, che richiederebbe, esso stesso, un intero articolo chiarificatore, affinché un soggetto possa essere considerato “consumatore” egli deve in primo luogo essere una persona fisica ed in secondo luogo agire per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta.
SE IL CLIENTE NON È UN CONSUMATORE
Si applica l’art 1341 del codice civile che afferma che “le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza.”
Due sono quindi gli scenari ipotizzabili:
- il modulo firmato dal cliente non consumatore fa espressamente riferimento alle condizioni generali di contratto e si afferma che le medesime sono “conosciute ed accettate”;
- oppure nel modulo non si fa riferimento alla esistenza di condizioni generali di contratto.
Nel primo caso possiamo ritenere applicabili al cliente le condizioni generali di contratto dato che vi è un espresso richiamo ad esse che impone al cliente di informarsi sul suo contenuto per potersi ritenere esente da addebiti di colpa.
Nel secondo caso, viceversa, si pone il seguente interrogativo: può ritenersi che il cliente, utilizzando l’ordinaria diligenza, avrebbe dovuto sapere che l’operatore di telefonia aveva predisposto delle Condizioni Generali di Contratto applicabili a tutti i contratti di fonia?
Sul punto, la dottrina, in via generale, ha affermato che le condizioni generali di contratto debbono ritenersi conoscibili tutte le volte che sia stata posta in essere da parte del predisponente (nel nostro caso la Wind) una attività idonea a consentirne la conoscenza. Si pone, dunque, a carico del predisponente l’onere di rendere conoscibili alla controparte le condizioni generali e si esclude l’ordinaria diligenza soltanto nei casi in cui il cliente avrebbe potuto conoscere le condizioni generali di contratto, senza che fosse necessaria una particolare competenza da parte sua o un particolare sforzo. Il Tribunale di Chieti (5 giugno 2002) riconosceva, nel caso di un contratto di mutuo, la applicabilità di condizioni tariffarie presenti in un diverso documento, in quanto “obiettivamente visibili” nel luogo di stipula, presumendone, dunque, la conoscibilità sulla base del principio dell’ordinaria diligenza.
Sulla base delle osservazioni su svolte si tratterà, dunque, caso per caso, di verificare in fatto, se il cliente, al momento di stipulare il contratto, sia stato posto nelle condizioni di poter conoscere, con l’ordinaria diligenza, le condizioni generali di contratto.
SE IL CLIENTE E’ UN CONSUMATORE
Ben diversa è la soluzione se il cliente è un consumatore. Il Codice del Consumo, infatti, sull’assunto che il consumatore sia parte debole, e pertanto debba essere particolarmente difeso nella contrattazione con il professionista, prevede tutta una serie di maggiori tutele volte ad impedire o limitare l’uso di determinate clausole in grado di creare un significativo squilibrio tra le parti, le quali sono definite “vessatorie”.
In particolare l’art 33 del codice del consumo afferma:
“1. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie
le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
2. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o
per effetto, di: … l) prevedere l’estensione dell’adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto”L’art 36 del codice del consumo aggiunge:
“1. Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il
contratto rimane valido per il resto.
2. Sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per
effetto di:
…
c) prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di
fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.
3. La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio
dal giudice. …”In questo caso, non vi è alcuna presunzione di conoscenza che impone al consumatore di informarsi utilizzando l’ordinaria diligenza.
Il professionista che vuole che siano applicate le condizioni generali di contratto ha l’onere esclusivo di assicurarsi che il consumatore le abbia conosciute prima della conclusione del contratto. Nel caso in cui il professionista non abbia consegnato una copia delle condizioni generali al consumatore costui, infatti, non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere il contenuto delle clausole e, dunque, le stesse debbono essere ritenute nulle, con la precisazione che la nullità è rilevabile d’ufficio dal giudice e può essere invocata solo dal consumatore e non dal professionista (c.d. nullità di protezione).Ciò vuol dire che in tutti quei casi in cui, insieme al modulo, non sia stata consegnata, al consumatore, una copia delle condizioni generali di contratto, da parte del rivenditore, anche se nel modulo si faccia riferimento alla esistenza di condizioni che si intendono “conosciute ed accettate”, le clausole ivi contenute debbono ritenersi nulle, perché non conosciute “di fatto”. Di fronte ad una eventuale contestazione, spetterà al professionista provare che il consumatore ha conosciuto le condizioni generali di contratto prima della stipula del contratto.
Se, viceversa, le condizioni generali sono state consegnate dal rivenditore al cliente all’atto di firmare il modulo unitamente ad esso, esse sono state effettivamente conosciute ed entrano definitivamente a far parte del contratto stipulato, poiché il cliente è stato messo nelle condizioni di leggerle ed accettarle prima di firmare.
Ricapitolando, affinché la modifica unilaterale delle tariffe sia possibile dal punto di vista civilistico è necessario che le parti abbiano espressamente previsto questa facoltà nel contratto, in deroga alle regole previste dal codice civile. Se tale facoltà è stata inserita, come nel caso di specie, nelle condizioni generali di contratto, sarà necessario verificare se esse siano o non siano applicabili al cliente, con soluzioni interpretative diverse a seconda se il cliente sia o non sia un consumatore.
La eventuale applicabilità delle condizioni generali non vuol dire, però, che non vi siano più motivi di impugnazione, poiché si dovrà verificare la liceità della clausola che permette di modificare le tariffe, cosa che faremo nel prossimo paragrafo.
